terça-feira, 2 de dezembro de 2014


STJ determina que cônjuge casado em separação convencional pode ser herdeiro necessário

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que reconheceu a condição de herdeira necessária à viúva casada sob o regime de separação convencional de bens, mantendo a mulher no papel de inventariante. Para a Quarta Turma do STJ, é o artigo 1.829, inciso 1°, do Código Civil (CC) de 2002 que atribui esta condição. A viúva concorre com os descendentes do falecido, independentemente do período de duração do casamento, com o objetivo de lhe garantir o mínimo para sua sobrevivência.

Para o advogado Mário Luiz Delgado, presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a decisão resgata a legalidade na jurisprudência do STJ na matéria referente à sucessão do cônjuge e à concorrência com os descendentes. Segundo Mário Delgado, o precedente anterior, que afastava da concorrência tanto o cônjuge casado sob o regime da separação obrigatória, como aquele casado sob o regime da separação convencional, era manifestamente contra legem, ou seja, contra os preceitos legais, uma vez que o Código Civil somente afastou da sucessão os casados sob o regime da separação obrigatória, que é completamente diferente da separação convencional. “Equiparar os dois regimes era fazer letra morta bibliotecas inteiras de Direito de Família. Além de afrontar o espírito do legislador de 2002, que foi o de assegurar a concorrência ao cônjuge desprovido de meação, hipótese em que se enquadram aqueles casados sob o regime da separação convencional”, argumenta.

De acordo com Mário Delgado, o regime de bens somente influi no direito de concorrência do cônjuge com os descendentes, e os demais direitos sucessórios do cônjuge não possuem qualquer vinculação com regime de bens. “Tanto é assim que, não havendo descendentes ou ascendentes, o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade da herança, pouco importando o regime de bens, ocupando neste caso – e sozinho – a terceira classe dos sucessíveis. É o que estabelece o art. 1.838 do CC/2002. Na concorrência apenas com os ascendentes, a mesma coisa, ou seja, pouco importa o regime de bens do casamento”, completa.

Dados do caso - A única filha do homem falecido recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), que reconheceu a viúva de seu pai como herdeira necessária. Ela argumentou que o cônjuge casado no regime de separação convencional de bens não é herdeiro necessário, e citou um precedente da própria Terceira Turma, julgado em 2009.

A recorrente apontou que na hipótese de concorrência com descendentes, deveria ser negado ao cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação convencional o direito à herança, pois ele não possui direito à meação e à concorrência sucessória. A filha do autor da herança defendeu a necessidade de manutenção do regime de bens estipulado, que obrigaria as partes tanto em vida como na morte.

O relator do recurso e ministro Villas BôasCueva destacou que o concurso hereditário na separação convencional se caracteriza como norma de ordem pública, sendo inexistente qualquer convenção contrária, pois esse regime não foi arrolado como exceção à regra da concorrência presente no artigo 1.829, inciso 1°, do CC. Villas BôasCueva explicou que o regime da separação convencional de bens não se confunde com o regime da separação legal ou obrigatória de bens, que é imposto de forma imperativa pela legislação (artigo 1.641 do CC), no qual efetivamente não há concorrência do cônjuge com o descendente.

O ministro ainda ressaltou que o novo Código Civil, ao ampliar os direitos do cônjuge sobrevivente, assegurou ao casado pela comunhão parcial cota na herança dos bens particulares, mesmo que sejam os únicos deixados pelo falecido, direito que deve ser conferido ao casado pela separação convencional, cujo patrimônio é composto somente por acervo particular. Villas BôasCueva relatou que no precedente invocado pela recorrente (REsp 992.749), afirmou-se que se um casamento for celebrado pelo regime da separação convencional, significa que o casal escolheu conjuntamente a separação do patrimônio, com isso não é permitido violentar a vontade do cônjuge após sua morte, concedendo a herança ao sobrevivente.

No entanto, o ministro disse que as hipóteses de exclusão da concorrência, tais como previstas pelo artigo 1.829, 1°, do CC, evidenciam a indisfarçável intenção do legislador de proteger o cônjuge sobrevivente. De acordo com ele, o intuito de plena comunhão de vida entre os cônjuges (artigo 1.511) motivou, incontestavelmente, o legislador a incluir o sobrevivente no rol dos herdeiros necessários, o que reflete conclusivo avanço do Código Civil de 2002 na área sucessória.

24/11/2014Fonte: Assessoria de comunicação do IBDFAM com informações do STJ


Um novo Direito de Família que se projeta
por Mário Luiz Delgado

Está reaberto o debate em torno do projeto de lei que institui o chamado “Estatuto das Famílias”, reapresentado perante o Senado Federal pela Senadora Lídice da Mata, agora aperfeiçoado e sob nova roupagem. Esse projeto (PLS nº 470/2013), como se sabe, desmembra do Código Civil o título que trata do Direito de Família e reestrutura toda a matéria, criando um estatuto autônomo.

Consentâneo com as realidades da vida, para as quais o Direito não pode fechar os olhos, o projeto busca soluções para conflitos e demandas familiares, a partir de novos valores jurídicos como o afeto, o cuidado, a solidariedade e a pluralidade. Optando pela celeridade, simplicidade, informalidade, fungibilidade e economia processual, a fim de proporcionar a efetiva concretização dos princípios constitucionais, abre as portas do sistema jurídico-positivo para as novas demandas surgidas nas relações de família, como é caso da paternidade socioafetiva, do abandono afetivo, da alienação parental e das famílias recompostas, simultâneas ou não.

Quando da apresentação da primeira versão projeto, em 2007, manifestei, em carta aberta divulgada em diversas publicações, posteriormente transformada em artigo e em capítulo de livro [2],  posição contrária à iniciativa. A contrariedade, no entanto, era restrita ao aspecto formal. Explico: talvez imbuído da paixão pelo Código Civil de 2002, decorrente da minha atuação direta no processo legislativo junto à ultima relatoria do projeto, tinha dificuldade em aceitar qualquer alteração relevante do Código, especialmente essa, que iria suprimir do regramento codificado toda uma disciplina jurídica. Defendia ser mais conveniente e  oportuno reformar o próprio Código Civil no lugar de começar do zero, tentando criar um código novo, e que todas as inovações do Estatuto poderiam, com muito mais facilidade, ser inseridas no Código Civil.

Portanto, em momento algum, me opus à necessidade de modernização do Direito de Família tal como proposto, no mérito, pelo PL nº 470/2013. Aliás, modernização que é imperativa, face às grandes transformações legislativas ocorridas na última década, tais como as Leis 11.698 (guarda compartilhada), 11.804 (alimentos gravídicos), 11.924 (acréscimo do sobrenome do padrasto ou madrasta), 12.010 (adoção) e a  Emenda Constitucional nº 66/2010

Passados os anos, e com o peso da experiência que transforma certezas em dúvidas, hesito, agora, sobre a correção da minha posição anterior. Como defendo em meu livro “Codificação, descodificação e recodificação do direito civil brasileiro”, a evolução do Direito é sempre marcada por movimentos cíclicos e alternados de concentração e de fragmentação ou dispersão das fontes. O desenvolvimento da sociedade, a causar o envelhecimento natural dos códigos, gera, em contrapartida, a necessidade de se regulamentar a lattere do código toda uma gama de novas questões. Esse processo de dispersão das fontes sempre se sucede ao processo de codificação.

O Direito de Família realmente possui institutos que o diferenciam, de forma muito peculiar, dos demais ramos, especialmente pela sua aderência direta e imediata às realidades da vida, que de tão diversificadas e mutáveis implicam a impossibilidade de o Código Civil albergar todas as demandas da família contemporânea. Sob esse aspecto, uma legislação unificada em forma de estatuto autônomo talvez venha a proporcionar uma hermenêutica mais harmônica dos princípios constitucionais e facilitar a sua concretização, tal como sustentado pelos elaboradores do projeto. Nos domínios da técnica legislativa, os estatutos são textos legais bastante semelhantes aos códigos, procurando disciplinar de modo completo e estanque uma determinada ordem de relações jurídicas. Implicam sempre na criação de direito novo, não tratando de condensar normas pré-existentes.

De qualquer forma, independentemente do aspecto formal da iniciativa legislativa, o fato é que o projeto, quanto ao seu conteúdo, representa notável avanço legislativo, à medida que incorpora no regramento positivado posições que atualmente só são acolhidas na jurisprudência, porém com considerável deficit na segurança jurídica. Isso porque a uniformização dessas questões só é obtida depois de muitos anos, quando decididas pelo Superior Tribunal de Justiça.

Algumas dessas inovações, entretanto, estão sendo mal compreendidas. Veja-se o caso, por exemplo, do reconhecimento de certos direitos às chamadas entidades familiares paralelas. Os críticos ao projeto sustentam a impossibilidade jurídica dos arranjos familiares simultâneos, a exemplo de uniões estáveis paralelas, ou nomeadamente a concomitância de união estável e casamento, produzirem quaisquer  efeitos jurídicos. Apegados ao dogma da família patriarcal, monogâmica e matrimonial, tais críticos esquecem as situações extraídas da realidade social e que vem sendo reconhecidas pela jurisprudência, tanto do Superior Tribunal de Justiça, como de diversos tribunais estaduais, cada vez mais pujante no amparo das multifárias manifestações familiares, mesmo porque não cabe ao Estado exercer qualquer tipo de controle sobre o comportamento das pessoas na seara  afetiva.

Cite-se, aqui, o julgamento do REsp 1.126.173/MG,  de 9 abril de 2013, onde o STJ,  para fins de aplicação da Lei nº 8.009/90, decidiu que o devedor, possuindo entidades familiares simultâneas e concomitantes, tem estendida a impenhorabilidade do bem de família a ambos os imóveis utilizados como residência pelas famílias paralelas .

No julgamento da Apelação Cível nº 70022775605, a 8ª Câmara Cível do TJRS reconheceu efeitos jurídicos também à união estável concomitante ao casamento não desfeito, com partilha de bens entre cônjuges e companheira.

No mesmo sentido, em demanda envolvendo uniões estáveis paralelas, colhe-se a seguinte manifestação em voto-vencedor da 5ª Câmara Cível do TJPE, na Apelação Cível nº 296.862-5:

 “No caso em análise, há que se atentar para o fato evidente de que, se o varão esteve no vértice de uma relação angular com duas mulheres, duas casas e duas proles, preenchendo em ambos os núcleos o papel de marido, de provedor e de pai, é que cultivava a compreensão pessoal de que podia integrar duas famílias, e, no seu íntimo, nutria a aberta intenção de fazê-lo.
(...)
Tais circunstâncias, se analisadas com a devida isenção de ânimo, demonstram o caráter familiar da união amorosa mantida pela autora-apelante, que em nada se assemelha às relações clandestinas e furtivas, de finalidade meramente libidinosa. Assim, configurando-se a formação de autênticos núcleos familiares simultâneos, não há razão jurídica para que se exclua um deles da tutela estatal, desmerecendo-o e relegando-o à plena desconsideração, ou, quando muito, à tutela do direito obrigacional.”

E antes que se deturpe o sentido desta minha manifestação, para transformá-la em uma espécie de ode à poligamia, ressalto o meu pleno convencimento da permanência do princípio monogâmico como um dos princípios basilares do nosso Direito de Família legislado, ao lado da afetividade, da busca da felicidade, da  isonomia de gênero e do melhor interesse da criança e do adolescente. Ocorre que todo e qualquer princípio está sujeito à colisão com outros princípios e até mesmo com outras regras, submetendo-se, portanto, a contínua e permanente operação de ponderação. A convivência dos princípios é sempre tensa, conflitual e, por isso, não pode o princípio da monogamia impedir o reconhecimento de determinados direitos, especialmente quando estiver em jogo o macro princípio da dignidade da pessoa humana. Os princípios colidentes coexistem, deixando de ser aplicados em um caso ou em outro, de acordo com o seu peso ou sua importância naquela situação concreta, mas permanecendo no ordenamento.

Da mesma forma que se reconhecem direitos ao casamento putativo, a despeito de  sua nulidade absoluta, em prol do princípio da boa fé, é de se reconhecer também juridicidade às uniões paralelas quando, através de uma operação de ponderação e sopesamento, se puder afastar o princípio monogâmico no caso concreto.

O que se verifica, como tendência jurisprudencial, portanto, é a proteção da família em seu sentido mais amplo, abrangendo, inclusive, a multiplicidade da entidade familiar, em hipóteses excepcionais.

Enfim, se o Projeto nº 470/2013 puder ser aperfeiçoado, o momento é este. E nesse sentido, o Instituto dos Advogados de São Paulo-IASP, através de sua Comissão de Estudos de Direito de Família e das Sucessões, estará, oportunamente, se debruçando sobre o texto.

Concorde-se ou não com a iniciativa da Senadora Lídice da Mata e do IBDFAM, não se pode lhe retirar o mérito de trazer luzes a um debate tão instigante quanto apaixonante, como só acontece com todas as questões de família.



[1] Diretor de Assuntos Legislativos do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP. Doutor em Direito Civil pela USP.
[2] DELGADO, Mário Luiz. Codificação, descodificação e recodificação do direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 466-469.

Fonte: ibdfam

sexta-feira, 14 de novembro de 2014

PROVIMENTO N.º 42 DO CNJ - Crítica e análise dos limites constitucionais do Conselho Nacional de Justiça

PROVIMENTO N.º 42 DO CNJ
Crítica e análise dos limites constitucionais do Conselho Nacional de Justiça

Foi publicado neste último dia 31 de outubro de 2014 pelo Conselho Nacional de Justiça o Provimento n.º 42, assinado pelo Ilustríssima Ministra do Superior Tribunal de Justiça Dra. Nancy Andrighi, que versa sobre a obrigatoriedade do encaminhamento e da averbação na Junta Comercial, de cópia do instrumento de procuração outorgando poderes de administração, de gerência dos negócios, ou de movimentação de conta corrente vinculada de empresa individual de responsabilidade limitada, de sociedade empresarial, de sociedade simples, ou de cooperativa, expedida pelos Tabelionatos de Notas.
A edição do provimento não traz nítida exposição de motivos para tal implemento, mas há que se reconhecer ter por escopo a segurança jurídica de algumas instituições privadas.
Entretanto, notadamente é mais um ônus atribuído à atividade notarial e por essa razão fazemos algumas ponderações: Esse ônus pode ser imposto ao notário? O instrumento utilizado pelo CNJ é o adequado?
Formalizamos aqui nossas considerações.
Com a edição da carta constitucional de 1988, houve uma grande evolução na ordem jurídica no tocante à atividade notarial e registral no Brasil, que ganhou redação própria no artigo 236 constitucional.
Entretanto, propomos um breve olhar para o contexto histórico que envolve nossa carta mandamental.
A constituição de 1988 surgiu logo após o final da ditadura militar, um período conturbado da historia brasileira, em que militares tinham o comando do governo do país. Com a chegada ao fim do regime militar, foi necessária a transição do regime a um Estado Democrático de Direito, que se deu por meio da promulgação de uma nova constituição, esta, elaborada de forma democrática, conforme a configuração do Estado, preocupada em garantir os Direitos para que não se ocorresse uma arbitrariedade por parte do Estado.
Por seu contexto histórico, o legislador originário, prevendo que mudanças poderiam ocorrer, acabou por instituir cláusulas pétreas, em que deixam resguardados os direitos fundamentais e a forma de Estado, dentre outras.
Ainda hoje nosso texto constitucional é muito criticado, pois é considerado prolixo, uma vez em que trata de assuntos que, em tese, não deveriam se tratados por ele (texto constitucional), mas por normas infraconstitucionais. Mas isto tem um motivo – a questão histórica de como ela surgiu. Para que fossem resguardados alguns direitos a Constituição Federal acabou por ficar muito extensa. Esta é uma das criticas feita ao nosso texto, isto, devido ao direito comparado, em que, por exemplo, a constituição americana é muito menor, também sendo muito mais estável, já que data de 1789.
Conduzindo para o cerne do presente estudo, dentre os assuntos tratados em nossa Constituição, cumpre-nos acusar a separação dos poderes que se apresenta como uma garantia nacional.
Antigos pensadores já acentuavam a importância da limitação do poder político. Isto deveria ser realizado de forma que um poder fosse limitado por outro poder, evitando-se, assim, estabelecer uma autoridade demasiada poderosa, sem freios nem paliativos.
Em Platão, já podemos visualizar esta intenção. Ele foi o primeiro a falar sobre separação das funções da cidade nas instituições da cidade, quando este discorreu sobre a Pólis perfeita, afirmando que deveria haver uma distribuição de funções dos entes da comunidade, ou seja, cada pessoa deveria realizar a sua função junto ao grupo social, ficando mais clara essa idéia, inclusive, quando menciona os afazeres dos guerreiros – que deveriam proteger a cidade; dos magistrados – que deveriam governá-la; e, dos mercadores – que deveriam produzir e comercializar os bens de consumo. Platão seria o primeiro autor a esboçar a idéia de uma desconcentração de poder, levantando uma corrente doutrinária baseada no equilíbrio, proporcionado por uma organização política formada por partes, defendendo inclusive uma teoria de que o todo precede as partes. Entendia a realização das funções de cada indivíduo de acordo com as suas atribuições, como sendo o princípio de uma ordem justa, equânime e harmônica.
E essa teoria foi trazida para o nosso ordenamento jurídico, não somente na carta de 1988, mas nesta ganhou ainda mais força.
A atual Constituição da República Federativa do Brasil predispõe, em seu artigo 2º, que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Essa classificação, não foi realizada por obra exclusiva de apenas uma pessoa, mas objeto de anos de desenvolvimento teórico e prático realizados por mentes brilhantes, em diferentes momentos da história, que culminaram nesta obra prima de legislação aplicada hoje na maioria das democracias do mundo conhecido como o princípio da Separação de Poderes, este em Corrente Tripartite.
Trata-se de um princípio fundamental do ordenamento jurídico brasileiro que o legislador constituinte originário consagrou, na Carta Política de 1988, expressamente como cláusula pétrea no artigo 60, § 4º, III, que estabelece: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] a separação de poderes”.
No tocante à atividade notarial, a Constituição Federal positiva o serviço público no artigo 236.
In verbis:
CF/88, art. 236: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário;
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro;
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses;
Notemos que no parágrafo 1º do artigo acima encontramos redação imperativa no tocante a pratica dos serviços notariais onde temos, dentre outros, que a lei regulará suas atividades.
Notadamente o Provimento n.º 42 do CNJ impõe 02 (dois) ônus à atividade notarial, quais sejam: i – encaminhar ofícios com cópias dos atos às Juntas Comerciais; ii – responsabilidade por tais remessas.
Encaminhar ofícios às Juntas Comerciais – no que concerne ao encaminhamento de ofícios e cópias das procurações lavradas com finalidades de gestão de empresas e movimentações bancárias, temos que a medida fatidicamente gerará custo para a operação e, portanto fazendo algumas indagações: Quem há de suportá-lo? Tabelião ou o usuário do serviço?
Em verdade, alguns Códigos de Normas estaduais têm previsão de emolumentos para custeio de malotes e envio de encomendas via correios e demais despesas. E nestes estados, naturalmente essa parcela será repassada ao usuário do serviço. Mas será esse o interesse do Provimento? Será que um Provimento pode, mesmo que indiretamente, por via de conseqüência majorar/onerar mais esse serviço público? E os estados que não têm previsão em Códigos de Normas? Arcarão com esse ônus?
Ressalte-se que em todas as esferas, haverá uma majoração no custo das operações, e será que um Provimento do CNJ tem competência para tanto? Entendo que não, pois extrapola os limites da reserva legal.
Responsabilidade pela remessa das cópias das procurações e seus desdobramentos –Estabelece o provimento que o Tabelião tem prazo de até 03 (três) dias para encaminhar à respectiva Junta Comercial cópia do instrumento de procuração. Esse dispositivo, por certo, impõe ao Tabelião o cumprimento de obrigação acessória da parte outorgante, e por óbvio, além de suas competências constitucionais.
No instrumento de mandato[1] o interessado (outorgante) comparece ao Cartório munido de seus documentos pessoais originais, e os constitutivos de sua empresa, e diz ao escrevente autorizado que deseja nomear alguém de sua confiança (procurador) para que pratique determinados atos em seu nome, ou em nome de sua empresa - o procurador pratica os atos pelo outorgante, é como se o próprio outorgante tivesse praticando os atos. Qualquer exigência que supere o já capitulado no código civil, deve nascer de fonte legislativa.
Em todo o ordenamento jurídico brasileiro, em especial o Código Civil, é possível encontrar dispositivo cristalino no sentido de que a validade de alguns atos só terão eficácia perante terceiros se devidamente a estes apresentados, e/ou averbados pelo interessado nos órgãos competentes – É o que vemos quanto aos (i) divórcios, cuja escritura, mesmo tendo fé pública, só produzirá seus efeitos após regular averbação junto ao registro civil onde foi realizado o casamento[2]; (ii) é o que vemos nas relações de casamentos regidos sob regime diverso ao da comunhão parcial de bens, vez que só produzem seus efeitos, quando anexos ao pacto antenupcial, são submetidos ao registro geral de imóveis competente[3]; (iii) é o que vemos também quanto a revogação de instrumento de mandato[4], que só poderá ser imputável a terceiros de boa fé, desde que este seja previamente informado da sustação de seus efeitos[5]. E todas essas possibilidades são de responsabilidade dos outorgantes dos instrumentos, os quais são os interessados.
Não somente, o Tabelião ficará adstrito à atuação da Junta Comercial na medida em que esta terá o dever de proceder a averbação “solicitada” pela serventia extrajudicial. E não o fazendo, naturalmente imporá ao Tabelião certa parcela de responsabilidade tendo em vista que o usuário que solicitou o serviço (procuração) nada teria haver com sua regularidade perante outros órgãos.
Imaginemos, pois, aquelas situações em que o usuário do serviço precisa da procuração em caráter emergencial? Como faria o Tabelião para cumprir com sua função constitucional – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência? Dizemos isso porque na medida em que bancos e instituições outras, interessadas na classe empresarial, verificarem que tais procurações precisam de chancela da Junta Comercial, a exigência será unânime. O mercado como organismo vivo que é, irá normatizar para si tais procedimentos. E o Tabelião ficará no meio dessa relação comercial quase que como mediador, na medida as procurações terão forma e eficácia quando averbadas nas Juntas Comerciais.
Entendemos que essa não é a função do tabelionato de notas.
O Tabelião, como determina a lei, tem o duplo aspecto de profissional do direito, que tem a missão de assessorar a quem reclama a sua autoridade e aconselhar os meios jurídicos mais adequados para o êxito de seus fins lícitos que se propõe alcançar, e ser o delegado do poder estatal que exerce a fé pública notarial. O notário deve exercer sua função de forma absolutamente imparcial, aconselhando as partes a respeito dos efeitos que o ato a ser praticado irá ter no futuro. No exercício de sua função delegada, exerce uma função autenticadora, legitimadora e constitutiva dos atos jurídicos tipicamente notariais.
A lavratura do instrumento público de procuração deve, por si só, surtir seus efeitos em caráter erga omnes, sem qualquer limitação ou impositivo de ordem administrativa, sob pena de se violar os princípios norteadores da atividade notarial, todos segurados pela Carta Magna.
Compete à atividade notarial, como dispõe o art. 6º da Lei n.º 8.935/94: (i) formalizar juridicamente a vontade das partes; (ii) intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; (iii) autenticar fatos.
Não somente, em uma análise constitucional, acrescentamos que os Conselhos Nacionais da Justiça (CNJ), assim como o do Ministério Público (CNMP) foram introduzidos pela Emenda Constitucional n. 45/04, representando uma espécie de carro-chefe da assim denominada Reforma do Judiciário. Tratou-se da implementação stricto sensu de controle externo do Poder Judiciário e do Ministério Público. O CNJ está especificado no artigo 103-B da Constituição[6], em que, exaustivamente, estão elencadas as atribuições do órgão.
A constitucionalidade lato sensu de ambos os Conselhos já foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal. A discussão que se põe agora diz respeito aos limites do poder regulamentar do Conselho, o que implica necessariamente discutir a natureza jurídica de suas resoluções e provimentos, isto é, o questionamento acerca do poder de atos com força de lei.
O cerne da discussão está no parágrafo 4º e inciso I do art. 103-B constitucional.
In verbis:
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
§4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
Tendo a mesma ratio, as diretrizes que norteiam ambos os Conselhos são idênticas, registrando-se apenas a especificidade constante no Conselho Nacional de Justiça, que estabelece a competência de zelar pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, enquanto no caso do Conselho Nacional do Ministério Público essa questão não está explicitamente estabelecida. Essa sutil diferença – cujas conseqüências, poderão ter reflexos em outros campos – não significa que haja tratamento diferenciado do constituinte derivado no que diz respeito à legitimidade de “legislar” por parte dos dois Conselhos, notadamente quando em causa restrições a direitos e garantias constitucionais, inclusive e notadamente – e isto sempre foi muito caro para ambas as Instituições (Poder Judiciário e Ministério Público) – as garantias funcionais e institucionais.
Daí a necessária discussão acerca dos limites para a expedição de “atos regulamentares” (esta é a expressão constante na Constituição para os dois Conselhos). Com efeito, parece um equívoco admitir que o Conselho possa, mediante a expedição de atos regulamentares (na especificidade, resoluções, provimentos), substituir-se à vontade geral (Poder Legislativo) e tampouco ao próprio Poder Judiciário, com a expedição, por exemplo, de “medidas cautelares/liminares”.
Dito de outro modo, a leitura do texto constitucional não dá azo à tese de que o constituinte derivado tenha “delegado” ao referido Conselho o poder de romper com o princípio da reserva de lei e de reserva de jurisdição.
Como se sabe, o que distingue o conceito de lei do de outros atos é a sua estrutura e a sua função. Leis têm caráter geral, porque regulam situações em abstrato; atos regulamentares (resoluções, decretos, provimentos, etc) destinam-se a concreções e individualizações. Uma resolução ou provimento não pode estar na mesma hierarquia de uma lei, pela simples razão de que a lei emana do poder legislativo, essência da democracia representativa, enquanto os atos regulamentares ficam restritos à matérias com menor amplitude normativa.
Este parece ser o ponto central da discussão. Se a atuação dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público está regulada em leis específicas (postas no sistema em estrita obediência à Constituição), parece, de pronto, inconcebível que o constituinte derivado, ao aprovar a Reforma do Judiciário, tenha transformado os Conselhos em órgãos com poder equiparado aos do legislador. Ou seja, a menção ao poder de expedir “atos regulamentares” tem o objetivo específico de controle externo, a partir de situações concretas que surjam no exercício das atividades. Aliás, não se pode esquecer que é exatamente o controle externo que se constituiu na ratio essendi da criação de ambos os Conselhos.
No Estado Democrático de Direito, é inconcebível permitir-se a um órgão administrativo expedir atos (resoluções, provimentos, decretos, portarias, etc) com força de lei, cujos reflexos possam avançar sobre direitos fundamentais, circunstância que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo legislativos e executivos, isto é, como bem lembra Canotilho, a um só tempo “leis e execução de leis”.
Trata-se – e a lembrança vem de Canotilho – de atos que foram designados por Carl Schmitt com o nome de “medidas”. Essa distinção de Schmitt é sufragada por Forsthoff, que, levando em conta as transformações sociais e políticas ocorridas depois de primeira guerra, considerava inevitável a adoção, por parte do legislador, de medidas legais destinadas a resolver problemas concretos, econômicos e sociais. Daí a distinção entre leis-norma e leis de medida. Na verdade, as leis-medida se caracterizam como leis concretas. A base da distinção nas leis concretas não é a contraposição entre geral-individual, mas entre abstrato-concreto (K.Stern). O interesse estará em saber se uma lei pretende regular em abstrato determinados fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretas. Também aqui a consideração fundamental radicaria no fato de uma lei poder ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto fático que acabaria por lhe conferir uma dimensão individual, porventura inconstitucional.[7]
O fato de a EC/45 estabelecer que o Conselho Nacional de Justiça pode editar atos regulamentares não pode significar que estes tenham carta branca para tais regulamentações. O Conselho enfrenta, pois, duas limitações: uma, stricto sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei; outra, lato sensu, que diz respeito a impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
Presente, aqui, a cláusula de proibição de restrição a direitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei, também garantia constitucional. Em outras palavras, não se concebe – e é nesse sentido a lição do direito alemão - regulamentos de substituição de leis (gesetzvertretende Rechtsverordnungen) e nem regulamentos de alteração das leis (gesetzändernde Rechtsverordnungen). É neste sentido que se fala, com razão, de uma evolução do princípio da reserva legal para o de reserva parlamentar.[8]
Não se pode olvidar outro ponto de fundamental importância. A Constituição do Brasil estabelece no artigo 84, IV, in fine, o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo, podendo expedir decretos e regulamentos para o fiel cumprimento das leis, tudo sob o controle e a vigilância do Poder Legislativo em caso de excesso (art. 49,V) e da jurisdição constitucional nas demais hipóteses. Nesse sentido, fica claro que as exceções para a edição de atos normativos com força de lei (art. 62) e da possibilidade de delegação legislativa (art. 68) tão-somente confirmam a regra de que a criação de direitos e obrigações exige lei ou ato com força de lei, conforme se pode verificar na própria jurisprudência do STF (AgRg n. 1470-7).[9]
Portanto, as resoluções, provimentos e quais outros atos que podem ser expedidas pelo aludido Conselho não podem criar direitos e obrigações e tampouco imiscuir-se (especialmente no que tange à restrições) na esfera dos direitos e garantias individuais ou coletivas. O poder “regulamentador” do Conselho esbarra, assim, na impossibilidade de inovar.
As garantias, os deveres e as vedações dos membros do Poder Judiciário estão devidamente explicitados no texto constitucional e nas respectivas leis orgânicas. Qualquer resolução ou provimento que signifique inovação será, pois, inconstitucional. E não se diga que o poder regulamentar (transformado em “poder de legislar”) advém da própria EC/45. Fosse correto este argumento, bastaria elaborar uma emenda constitucional para “delegar” a qualquer órgão (e não somente ao CNJ e CNMP) o poder de “legislar” por regulamentos. E com isto restariam fragilizados inúmeros princípios que conformam o Estado Democrático de Direito.
Por derradeiro: regulamentar é diferente de restringir. De outra parte, assim como já se tem a sindicabilidade até mesmo em controle abstrato de atos normativos de outros poderes (leis em sentido material),[10] como provimentos de Corregedorias, etc, muito mais será caso de controle de constitucionalidade a hipótese de o Conselho vir a expedir atos restringindo direitos e garantias pessoais, funcionais, institucionais e criando obrigações.[11] 
Muito mais do que uma mera e egoística disputa por prerrogativas – como habitualmente acabam sendo qualificadas, em terrae brasilis, tentativas legítimas e democráticas de impugnação de uma série de medidas e reformas – está em causa, aqui, a defesa enfática e necessária dos elementos essenciais do nosso Estado Democrático de Direito, que, por certo, não há de ser um Estado governado por atos regulamentares, decretos e resoluções.
Assim faço votos para que o Provimento n.º 42 do Conselho Nacional de Justiça seja revisto.
Para Bandeira de Mello, “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”
São nossas considerações.

Igor Emanuel da Silva Gomes
Advogado, Parecerista, Assessor Jurídico do 2º Ofício de Notas do Juízo de Vitória/ES.
Graduado em Direito pela FDCI – Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim/ES.
MBA - Pós Graduando em Direito Civil e Processual Civil pela FGV – Fundação Getúlio Vargas.







[1] Art. 653, CC – Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.
[2] Art. 40, Resolução 35, CNJ: O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público.
[3] Art. 1.657, CC – As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.
[4] Art. 682, CC – Cessa o mandato: I - pela revogação ou pela renúncia;
[5] Art. 686, CC – A revogação do mandato, notificada somente ao mandatário, não se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe possam caber contra o procurador.
[6] Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[7] Cfe. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra, Almedina, 2004, pp. 730 e segs.
[8] Conforme a lição do clássico PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrecht II, 20 ed., Heildelberg: C.F. Müller, 2004, p. 62 e segs, assim como, dentre outros tantos, SACHS, Michael, Verfassungsrecht II. Grundrechte, Berlin-Heildelberg-New York, Springer Verlag, p. 118 e segs.
[9] Ver, para tanto, LEITE SAMPAIO, José Adercio. A Constituição Reiventada. Belo Horizonte, 2002, pp. 461 e segs.
[10] Nesse sentido, ver STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – Uma Nova Crítica do Direito. 2ª. Ed.. Rio de Janeiro, Forense, 2004, em especial capítulos 10 e segs; tb. CLEVE, Clemerson Merlin. Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
[11] A respeito da distinção entre direitos e garantias, bem como do perfil das assim designadas garantias institucionais, v. especialmente SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 5a. ed, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005.

quarta-feira, 10 de setembro de 2014

Cópia simples de procuração prova que advogado representa empresa.


A legislação brasileira não exige que o advogado de empresa apresente a chamada procuração ad negotia (por meio da qual se outorga poderes para a administração de negócios) para comprovar sua regular representação processual e atuar em juízo. Com esse entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a Companhia Brasileira de Distribuição, que inclui o Grupo Pão de Açúcar, tem direito de ter um processo analisado.

A empresa questionava decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) que havia negado seguimento de um recurso porque o advogado do grupo apresentara procuração simples. Mesmo sem provocação da parte contrária, o TRT-2 avaliou que o documento não apresentava validade jurídica. Já a companhia alegou que a exigência de cópia autenticada do instrumento público de mandato sem determinação legal nem impugnação da parte contrária viola o princípio da legalidade.

O relator do caso no TST, ministro Renato de Lacerda Paiva, disse que a cobrança do documento configura rigor excessivo e viola o princípio da ampla defesa. Segundo ele, a procuração geral para o foro, em instrumento assinado pela parte, já habilita o advogado a praticar os atos processuais, nos termos do artigo 38 do Código do Processo Civil.

Ainda de acordo com o ministro, a Orientação Jurisprudencial 373 da SDI-1 não exige, para a validade de mandato de pessoa jurídica, a apresentação de procuração ad negotia, bastando a identificação da empresa e de seu subscritor. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Clique aqui para ler o acórdão.

Processo: RR-1468-36.2011.5.02.0065

Fonte: ConJur

Procuradoria confirma que relação extraconjugal não pode ser considerada para pagamento de pensão.



Não caracteriza união estável a relação afetiva extraconjugal, paralela ao casamento, para fins de recebimento de benefícios previdenciários. A tese foi defendida pela Advocacia-Geral da União (AGU) e acatada pela Justiça em ação ajuizada por autora que pretendia receber, sem qualquer comprovação de legalidade, pensão por morte com alegação de que teria sido companheira de ex-combatente falecido em 1987.

De acordo com a Procuradoria da União no Estado do Ceará (PU/CE), o pedido da autora foi afastado por decisão administrativa, sob a alegação de que a legislação aplicável à época do óbito não contemplava como dependente a concubina, já que o falecido era casado. Inconformada, a autora ajuizou ação buscando o pagamento das prestações vencidas e vincendas, a contar da data do óbito do ex-combatente, acrescido de atualização monetária e juros moratórios.

Os advogados da União explicaram que no caso, o ex-combatente falecido era casado quando da data do óbito. Sendo assim, conforme legislação vigente à época, a autora não poderia ser habilitada como dependente para fins de recebimento de pensão militar, porque não ficou comprovada a separação de fato da esposa.

De acordo com a AGU, o concurso entre esposa e companheira para o recebimento de pensão por morte só é possível na hipótese de cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos, nos termos do art. 76, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91. Do contrário, não sendo o cônjuge separado de fato ou de direito não há que se falar em relação de companheirismo, mas de concubinato, que não enseja o direito à pensão previdenciária.

Além disso, lembrou que a companheira não apresentou qualquer prova sobre os fatos apontados e que o entendimento defendido pelos advogados tem respaldo em julgamentos pacificados no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é inconcebível configurar como união estável uma relação que não tem aptidão para ser convertida em casamento, pois a legislação veda a possibilidade de pessoa casada contrair novas núpcias, como se constata dos artigos 1.521, VI, do Código Civil e 235 do Código Penal.

Acolhendo o entendimento da AGU, a 1ª Turma Recursal do Ceará confirmou a tese dos advogados e negou provimento ao recurso da autora, confirmando a decisão que negou o pagamento indevido de pensão por morte.

A PU/CE é uma unidade da Procuradoria-Geral da União, órgão da AGU.

Ref.: Processo nº 0501655-95.2012.4.05.8101T - 1ª Turma Recursal/CE.

Fonte: Assessoria de Comunicação da AGU

É errado advogado não cobrar consulta?



Quando consultamos um médico, psicólogo, nutricionista ou qualquer outro profissional liberal, sabemos que teremos que pagar a consulta previamente e que, posteriormente, o tratamento terá novo custo. Já, com a advocacia, as pessoas parecem até ofenderem-se quando o advogado informa que cobra pela consulta.
Precisamos deixar claro para os clientes que advogado também precisa comer, vestir-se, pagar a prestação do carro, do aluguel e todos os custos operacionais do escritório! Afinal, somos seres humanos!

errado advogado no cobrar consulta

A OAB/SP estabelece o valor de R$ 245,85 para uma consulta em horário comercial, com o
acréscimo de 20 a 30 % se a consulta for fora deste horário. É muito? É pouco? Vamos discutir isso nos comentários?
[Está gostando deste texto até aqui? Leia mais textos como este no meu blog Adblogando! http://alessandrastrazzi.adv.br/]
Em alguns casos, realmente é complicado cobrar a consulta. Por exemplo, eu trabalho muito com Direito Previdenciário e, na maior parte dos casos, os clientes são pessoas que não possuem qualquer renda e dependem dos meus serviços para poder obter um benefício que as permitirão viver com mais dignidade.

Possíveis soluções

Eu gosto muito de duas soluções:

errado advogado no cobrar consulta
  1. Cobrar pela consulta e se, em função da consulta, sobrevier a prestação de serviços, o valor da consulta poderá ser abatido dos honorários a serem contratados. Isso evita prejuízo ao advogado pois, muitas vezes, uma consulta jurídica já é suficiente para a pessoa resolver extrajudicialmente o seu problema e nunca mais aparecer no escritório. E o advogado que dedicou seu tempo e conhecimento àquele caso, fica a ver navios.
  2. Não cobrar pela consulta em casos excepcionais e cobrar uma porcentagem maior em caso de sucesso na demanda.

E vocês, colegas, o que pensam? Como resolvem este impasse?

Justiça decide que advogado deve receber 600% a mais em valor de honorários.


O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil interviu em favor do profissional

Por Rodrigo Rigaud
Diego Vikboldt Ferreira, experiente advogado gaúcho, foi defendido no STJ pelo Conselho Federal da OAB por ter, segundo o órgão, recebido honorários não compatíveis à sua dignidade profissional.
O relator da ação, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, usou o caso em isolado para evocar o valor do exercício da advocacia, vezes esquecido até por muitos profissionais de carreiras jurídicas: “Creio que todos devemos reconhecer, e talvez até mesmo proclamar, essa realidade da profissão advocatícia privada ou pública, sublinhando que sem ela a jurisdição restaria enormemente empecida e talvez até severamente comprometida”, afirmou o ministro.
Sobre a situação dos honorários, o ministro declarou que “o exercício da advocacia envolve o desenvolvimento e elaborações intelectuais frequentemente refinadas, que não se expressam apenas na rapidez ou na facilidade com que o causídico o desempenha”. Com a posição, Napoleão Maia Filho entendeu que o valor a ser entregue ao advogado, inicialmente afixado em R$ 15 mil, deveria ser reajustado para R$ 115 mil, resultando em um aumento de quase 600% nos honorários.
O presidente da Comissão Nacional de Prerrogativas e Valorização da Advocacia, Leonardo Accioly, comemorou a vitória do profissional gaúcho: “a reversão de decisões que aviltam honorários representam uma vitória da classe, já que a remuneração indigna desqualifica e diminui a profissão”.
Marcus Vinicius Furtado Coêlho, presidente da OAB, também exaltou a decisão do STJ: “Honorários dignos é uma questão de justiça. A Ordem está vigilante e atuante para que os advogados recebam pagamento justo por seus serviços”, concluiu.